To default or not to default: la deuda de Venezuela

abril 11, 2015
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Hernando Díaz-CandiaHernando Díaz-Candia.- Ahora que los mercados internacionales parecen haber asimilado en sus cotizaciones que la República y PDVSA no incumplirán sus obligaciones de pago por vencimientos de deuda soberana (bonos) –al menos, no en 2015--, parece un buen momento para analizar el tema y su relación con los arbitrajes internacionales de inversión.

Cuando una obligación de pago relacionada con un bono (título valor) es incumplida (bajo sus propios términos) se considera que está en default; es decir, que el deudor está atrasado.  El término default puede tener otras acepciones en contextos distintos, como en los default judgments, que son sentencias judiciales que se adoptan “por defecto” en ausencia de oposición del demandado. El default, en el contexto de bonos (títulos valores) soberanos, normalmente implica que todas obligaciones o vencimientos bajo el mismo bono (o conjunto de bonos) se aceleran, es decir, el deudor pierde el beneficio del término y toda la deuda relevante se hace líquida y exigible de inmediato.

Es costumbre que los bonos incluyan además algunos supuestos de cross-default o incumplimientos cruzados, según los cuales el incumplimiento de otras obligaciones distintas del mismo deudor (o de personas controladas por ese deudor) implican que el deudor pierde del beneficio del término bajo los bonos.  Un racional para estipular eventos o supuestos de cross-default es que otros acreedores (de obligaciones distintas) no se adelanten o aventajen en tratar de ejecutar bienes del deudor. En ese contexto, ha surgido el planteamiento de que la República pudiera ser declarada en default y estar sujeta a la pérdida del beneficio del término en algunas de sus emisiones de deuda soberana si no paga a tiempo las condenas por laudos internacionales de arbitrajes de inversión, como los que recientemente han favorecido a empresas como ExxonMobil, Tidewater, Owens Illinois, Gold Reserve y otras.

Un default implicaría una situación con parecido al de una quiebra, en la que muchos acreedores concurrirían y correrían a agarrar aunque fuese fallo.  Los acreedores sufrirían pérdidas contables importantes. El precio de la deuda en mercados secundarios para reventa se desplomaría y entre los pocos interesados en comprarla aparecerían fondos buitres, quienes tendrían la expectativa de tratar de cobrarla a más largo plazo, tal como algunos ahora están tratando de cobrar contra Argentina por bonos afectados por su crisis de 2002 (13 años después de la crisis).

Adicionalmente, el cross-default tendría que ser analizado con detalle, pues las emisiones de deuda soberana, en lo normal, no solo se refieren a condenas definitivas y exigibles (como lo son de inmediato las contenidas en los laudos arbitrales, con su sola emisión), sino que no estén sujetas a impugnaciones pendientes, como lo están los laudos cuya nulidad ha solicitado Venezuela. Basado en experiencias pasadas, los recursos de nulidad contra los laudos que ha impugnado Venezuela probablemente comiencen a ser decididos hacia finales de 2016.  Por otra parte, algunos bonos soberanos contienen referencias más genéricas a obligaciones internacionales, y no es del todo claro, o al menos puede discutirse, si eso en efecto incluye el incumplimiento de laudos arbitrales de inversión.

Aun si una obligación de la República o de PDVSA fuese declarada formal y correctamente en default, cobrar o ejecutar por la fuerza no sería nada fácil para los acreedores. Primero, tendrían que encontrarse activos (como cuentas bancarias o cargamentos de petróleo) y asegurarse de que el propietario formal del activo es el mismo deudor y no una persona jurídica distinta.  Si la persona jurídica propietaria del activo es distinta, habría que convencer a un juez de que levante el velo corporativo de esa persona, y la considere una y la misma, o un alter ego, del deudor. Si la persona propietaria del activo fuese la misma o si su velo corporativo fuese levantado, habría que pasar a revisar si bajo la ley aplicable en el lugar donde el activo se encuentra (Estados Unidos o Europa, por ejemplo) ese activo está o no protegido por inmunidad soberana de ejecución, lo cual sería probable. Para superar la inmunidad soberana de ejecución, en términos generales, habría entonces que demostrar al juez que el deudor renunció válidamente a esa inmunidad o que los activos tienen un uso comercial (y no soberano).  Eso, si el caso se plantea en el extranjero, pues la posibilidad de ejecutar forzosamente a la República o a PDVSA dentro de Venezuela es, en la práctica, inexistente en la actualidad.

No sabemos, pues, si la República o PDVSA incurrirán en un default. Esperamos y deseamos que no. Lo más probable, en todo caso, es que a muy pocos acreedores, si es que a alguno, les convenga ese escenario.

 

@HernandoDiazC

 

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