¿Sanciones o designaciones OFAC? Un dilema peligroso
Fernando M. Fernández.- Son muchos y frecuentes los errores y mitos sobre las designaciones financieras comúnmente llamadas “sanciones”. En este artículo aclararé los términos y conceptos desde el punto de vista jurídico. Ello, porque políticamente se habla de castigos a todo un país cuando, en realidad, se trata de simples designaciones cautelares a personas expuestas políticamente (“PEP”)[1] y jurídicas del Estado.
Las designaciones de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (“OFAC” por sus siglas en inglés) son las más impactantes, extensas y documentadas que existen entre todas los enlistamientos que se aplican en el mundo entero para proteger la moneda de cada país y su economía. Pero, también, son las más desconocidas y peor entendidas, explicadas o, incluso, manipuladas. A pesar de eso, la lista OFAC es las más dinámica, extensa y profunda que existe. También, la más manoseada política e intencionalmente. Sobre todo, en momentos de crispación internacional por razones geopolíticas y los intereses personales que están en juego. La OFAC depende de la agencia de policía financiera de los EE. UU. (Financial Crimes Enforcement o “FINCEN” por sus siglas en inglés), la cual depende del Departamento del Tesoro.
En Venezuela se discute mucho sobre su ineficacia en lograr cambios radicales en el gobierno. Algo que no ocurre ni ocurrirá. Lo cierto es que muchas veces se le asigna la lista OFAC un rol político que no tiene de suyo. Son simples medidas cautelares mientras avanza la investigación financiera que las motivó. Tales designaciones no tumban ni entronizan gobiernos, eso no está en su naturaleza ni en su limitado alcance jurídico, que solo aspira a poner coto al delito y generar determinados cambios de conducta de la PEP o de la entidad enlistada.
El origen primario de una designación OFAC es el reporte de actividades sospechosas (“RAS”) que emana del banco donde la persona o la entidad jurídica especialmente designada (en inglés “SDN”) tiene su cuenta bancaria. Si se trata de una operación inusual o estructurada estaríamos hablando de una hipótesis de posible lavado de activos (“LA”) o legitimación de capitales, del financiamiento del terrorismo (“FT”) o de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva (“FPADM”). Estos reportes también lo suelen hacer las empresas de seguros, casas de bolsa y de igual forma lo deben hacer ciertos profesionales (abogados, contadores y administradores) que asesoran a sus clientes en operaciones financieras internacionales complejas, entre otros sujetos obligados.
En general, la lista OFAC es el instrumento más estructurado y eficiente que existe para combatir los delitos transfronterizos de tipo económico que tienen que ver con la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Fernández, 2020): “se aplica a grupos criminales organizados. Se trata de delincuentes agrupados de forma ilegal con el deliberado propósito de seguir delinquiendo con las riquezas obtenidas. Son delitos económicos transnacionales muy graves, que rozan con abusos y violaciones de derechos humanos. Tales grupos pueden ser independientes del Estado que antagonizan, pero suelen medrar dentro de los gobiernos mediante infiltraciones. El peor modo de hacer que los grupos mafiosos operen es cuando se adueñan de un Estado. Ese fue el caso del III Reich de Alemania, los grupos criminales organizado fueron el NSDAP o partido nazi, la Gestapo y las SS, según sentencia del Tribunal de Nuremberg que los calificó como “organizaciones criminales” y los disolvió, conforme lo permitía el artículo 9 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional. Esas organizaciones, entre otras, se apoderaron del Estado Alemán y lo hundieron en la II Guerra Mundial, cometiendo el Holocausto o Shoá y otros crímenes atroces.”
El enlistamiento OFAC comienza cuando la persona o entidad comete un delito financiero usando la moneda de los EE. UU. e infiltrando su sistema económico o, también, cuando se sospecha sólidamente de su perpetración. No es un juicio, ni se trata de una condena. Es una medida preventiva por la que se exige a todo ciudadano y empresas norteamericanos que no realice ningún tipo de transacción económica con esa persona o entidad, si no se le autoriza mediante una licencia de tipo general o específica, la cual debe ser solicitada por el designado especialmente. La evasión de estas medidas es un delito federal que se paga con cárcel y multa: el sonado caso BINANCE y el de muchas otras empresas desde el año 2003 hasta ahora son la prueba de esto. Según el FINCEN “entre 2011 y 2017 – 12 millones de RAS fueron recibidos por la UIF de los Estados Unidos y más de dos millones en 2019 y unos 573.085 RAS entre abril de 2019 y marzo de 2020”.
Originariamente, el diseño de la OFAC de 1995 mediante la Ley KingPin obedeció al combate del narcotráfico y el delito organizado. Con el tiempo, las designaciones OFAC se han ido diversificando hacia otros temas según las leyes de los EE. UU.: corrupción, expropiación ilegal de empresas, tortura y otras violaciones de derechos humanos, según la Ley Global Magnitsky (Fernández, 2020).
Erróneamente se dice que ¡todos los venezolanos están sancionados! ¡Venezuela está sancionada! Eso es una falacia de generalización precipitada (Copi y Cohen, 2017). El hecho de que se hayan producido varias designaciones a ciertos individuos no incluye a todos los venezolanos. Este error persiste, confunde y hace mucho daño. Por cierto, la fuente del error está en el propio Departamento de Estado cuando habla de “sanciones a Venezuela”, lo cual es explotado políticamente y da lugar, adicionalmente, al sobrecumplimiento de los bancos u overcompliance, con grave impacto en las finanzas de inocentes: ¡justos pagan por pecadores! decía mi abuelita.
Cada designación OFAC es personalísima e intransferible a terceros. Solo los SDN especialmente designados o sus abogados pueden pedir el levantamiento o eliminación de la designación. Nadie más puede. Es un trámite sencillo, individual y directo, también personalísimo e intransferible.
En fin, los venezolanos deben tener claro el alcance limitado de una designación OFAC y limpiar la información de errores, propaganda, posverdad, desinformación, manipulaciones políticas y del palabrerío. El mito y las mentiras deben cesar.
[1] Usar VPN para poder visualizar los hipervínculos.
Abogado experto en Derecho Penal Económico/Criminal Compliance, con amplia experiencia como asesor de empresas en prevención de delitos económicos, anti-blanqueo de activos, anti-corrupción y anti-financiamiento del terrorismo.
